臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上易字第27號

上 訴 人 國立○○大學法定代理人 馮展華

訴訟代理人 林德昇 律師
李政昌 律師複代理人

陳佳駿 律師

被上訴人 林盈慧

訴訟代理人 蘇慶良 律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決提起上訴（105年度勞訴字第5號），本院於108年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第二項所命上訴人給付超過如附表一「每月應給付金額」欄所示本息部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）97年10月28日起，與上訴人簽訂國立○○大學專案計畫工作人員契約書（下稱系爭勞動契約書），為不定期勞動契約，系爭契約第8點明定『本契約未規定事項，依「國立○○大學專案計畫工作人員工作規則」（下稱系爭工作規則）、「國立○○大學專案計畫工作人員實施要點」（系爭專案人員實施要點）及相關規定辦理』。惟上訴人竟於104年7月31日以○○人字第1040006579號函（下稱系爭終止契約函）告知伊因違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大，即有違反系爭工作規則第23條第1項第6款第4目「故意擅離崗位或怠忽職守者」、系爭勞動契約書第5點工作項目「個別諮商與個案管理」及輔導中心心理師相關作業規範，表示於104年8月1日起終止兩造勞動契約，經伊提出聲明書後，再於104年8月13日以○○人字第1040006997號函（下稱系爭補充函）補充說明告知伊尚有違反系爭工作規則第9條第1項「專案人員不得在校外兼職兼課」、第23條第6款第3目「違抗職務上之合法、合理命令者」、第23條第6款第4目前段「故意擅離崗位」等終止契約之理由。伊雖於107年8月3日向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，上訴人仍維持原議，致調解不成立，上訴人拒絕伊勞務提供，且拒絕給付伊薪資。又縱令上開事由屬實，然上訴人以上開事由終止兩造勞動契約，均已逾30日除斥期間，自違反勞基法第12條第2項規定，不生終止效力，兩造間之僱傭關係應仍存在，而伊遭解僱前之月薪為新臺幣（下同）53,284元，爰先行請求確認兩造間僱傭關係自104年8月1日至106年7月31日止存在，並依民法第487條規定，一部請求上開期間之薪資，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自97年10月28日起受僱於伊，擔任專職心理師，負有忠誠執行職務之義務，竟於如附表二編號1至29所示時間不假外出、欺瞞報請病假或未上班方式，在外兼職、或帶活動或進修；如附表二編號31所示時間至國立嘉義大學（下稱嘉義大學）實習，實習時數一學期約240小時，並受領心理師諮商費、鐘點費、出席費及訪視費，被上訴人上揭、行為顯然違反系爭工作規則第9條第1項「專案人員不得在校外兼職兼課」（如附表二編號10至29所示）、第23條第1項第6款第4目「故意擅離崗位或怠忽職守者」（如附表二編號1至29、31所示）之規定。被上訴人為專職心理師有如附表二編號30所示之行為事實，已違反兩造之系爭勞動契約書第5點工作項目「個別諮商與個案管理」及伊輔導中心心理師相關作業規範（即內部控制制度手冊中關於輔導中心內部控制事項），伊依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」通知被上訴人自104年8月1日起終止僱傭契約，自屬合法。再伊於105年7月31日終止兩造僱傭契約，並未逾越30日之除斥期間等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：(一)被上訴人自97年10月28日起受僱於上訴人，擔任專職心理師
，負責工作為個別諮商與個案輔導、團體諮商與輔導、義工培訓與帶領、心理測驗、生命教育、網路諮商、其他交辦事宜。依系爭契約書第8點規定：「本契約未規定事項，依『國立○○大學專案計畫工作人員工作規則』、『國立○○大學專案計畫工作人員實施要點』及相關規定辦理」。
(二)上訴人於104年7月31日以系爭終止契約函通知被上訴人，內
容略以：「台端因為違反本校專案計畫工作人員工作規則第23條第1項第6款第4目規定及與本校簽訂之工作契約書，自本（104）年8月1日起終止契約一案，請查照並依規定儘速辦理離校手續。」等語，被上訴人有收受該函。
(三)被上訴人103年度年終考核為乙等，晉級結果為八等440薪點，被上訴人遭解僱前之月薪為53,284元。
(四)上訴人於104年8月3日交付被上訴人輔導中心104年7月29日簽（紙本文Z0000000000），被上訴人有簽收該文件。
(五)被上訴人對終止契約處分向上訴人提出聲明書，上訴人於10
4年8月13日以系爭補充函回覆被上訴人，內容略以：「…有關臺端針對本校於104年8月1日予以終止契約處分提出聲明書一案，復請查照。…臺端在外在客觀行為上已違反本校專案計畫工作人員工作規則之相關規定，同時更長期蓄意欺瞞主管而有悖於工作人員應本忠誠原則服勤務之義務，顯然於主觀心態上漠視工作倫理，已非僅屬請假之微小枝節問題，本校爰依專案計畫工作人員工作規則第23條第1項第6款之規定：『專案人員有下列情事之一者，本校得不經預告終止契約，不發給資遣費：…』予以『不經預告終止契約』之處置。」等語。
(六)被上訴人於104年8月3日向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，兩造於104年10月1日調解不成立。
(七)被上訴人於104年8月1日起至106年7月31日止：轉向他處
服勞務之平日日間所得合計486,502元，平日夜間所得合計93,360元，週六、日、例假日所得合計142,200元，所得總計722,062元。期間內於國立○○大學取得薪資共204,160元。+之每月所得如附表一所示。
四、兩造爭執之事項：(一)被上訴人有無違反系爭工作規則、上訴人輔導中心專職心理
師作業規範、系爭契約書之情況？情節是否重大？(二)上訴人終止契約是否合法？有無逾越30日之期間？(三)被上訴人請求確認兩造間僱傭關係自104年8月1日至106年7
月31日止存在，有無理由？(四)被上訴人依系爭契約書，請求上訴人自104年8月1日起至106
年7月31日止，按月給付53,284元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，有無理由？(五)上訴人抗辯被上訴人於104年8月1日起至106年7月31日止，
轉向他機關服勞務之所得扣除，有無理由？
五、得心證之理由：(一)依兩造不爭執之事項(二)所示，上訴人於104年7月31日以系爭
終止契約函通知被上訴人，內容略以：「台端因為違反本校專案計畫工作人員工作規則第23條第1項第6款第4目規定及與本校簽訂之工作契約書，自本(104)年8月1日起終止契約一案，請查照並依規定儘速辦理離校手續。」等語，被上訴人有收受該函，有系爭終止契約函在卷可稽（見原審卷一第35至37頁）。查上訴人在系爭終止契約函上所主張終止系爭勞動契約之事由，係依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」規定，而主張事實為如附表二編號9所示之事實，認被上訴人違反系爭工作規則第23條第1項第6款第4目「故意擅離崗位或怠忽職守者」規定；及如附表二編號30所示之事實，認被上訴人違反系爭勞動契約書第5點工作項目「個別諮商與個案管理」及輔導中心心理師相關作業規範，自堪信此部分為真實，足認上訴人於104年7月31日終止系爭勞動契約之事由，係依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」規定，而主張事實僅為如附表二編號9、30所示之事實，而不及其他之事實，應可認定。
(二)又依兩造不爭執之事項(五)所示，被上訴人對終止契約處分向
上訴人提出聲明書，上訴人於104年8月13日以系爭補充函回覆被上訴人，內容略以：「…有關臺端針對本校於104年8月1日予以終止契約處分提出聲明書一案，復請查照。…臺端在外在客觀行為上已違反本校專案計畫工作人員工作規則之相關規定，同時更長期蓄意欺瞞主管而有悖於工作人員應本忠誠原則服勤務之義務，顯然於主觀心態上漠視工作倫理，已非僅屬請假之微小枝節問題，本校爰依專案計畫工作人員工作規則第23條第1項第6款之規定：『專案人員有下列情事之一者，本校得不經預告終止契約，不發給資遣費：…』予以『不經預告終止契約』之處置。」等語，有系爭補充說明函在卷足憑（見原審卷一第39至43頁）。惟查系爭補充說明函說明一既說重申於104年7月31日系爭終止契約函所依據之如附表二編號9、30所示二項行為事實外，復更於說明三更補充說明【(1)未經上訴人同意，於103年全年於嘉義大學家庭與社區諮商中心擔任「全職實習諮商師」，已違反系爭工作規則第9條第1項「專案人員不得在校外兼職兼課」之規定（即附表二編號31所示）。(2)未經上訴人許可，執意於103年學年度第2學期每週一固定至國立暨南大學心理學系博士班修習課程，不予出勤（即附表二編號21至29所示），經主管溝通無效，違反系爭工作規則第23條第1項第6款第3目「違抗職務上之合法、合理命令者」之規定。(3)被上訴人有如附表二編號1至9所示時間以不實病假外出兼職，並列舉如附表編號7、9所示之行為事實，已違反系爭工作規則第23條第1項第6款第4目「故意擅離崗位或怠忽職守者」之規定。(4)被上訴人103年年終考核為乙等，被上訴人工作行為須加以改善。】等語，則比較上揭二函內容以觀，足認上訴人於107年7月31日以系爭終止契約函主張之如附表二編號9、30所示之行為事實外，復追加系爭終止契約函以外，即如附表二編號21至29、31所示之行為事實，及補充說明之違反系爭工作規則第9條第1項「專案人員不得在校外兼職兼課」之規定、系爭工作規則第23條第1項第6款第3目「違抗職務上之合法、合理命令者」之規定事由，復於原審及本院訴訟中再主張如附表二編號10至20所示之事由及行為事實，亦堪認定。
(三)按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固定有明文。惟為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。查上訴人於本院陳述：伊係以系爭終止契約函終止僱傭關係，兩造間僱傭關係應於104年8月1日終止等語明確（見本院卷一第1
78、179、452頁），上訴人以系爭終止契約函以被上訴人有如附表二編號9、30所示之行為事實，認有勞基法第12條第1項第4款規定之解僱事由，復以系爭補充函增加附表二編號10至20、31所示行為事實，及違反系爭工作規則第9條第1項「專案人員不得在校外兼職兼課」之規定、系爭工作規則第23條第1項第6款第3目「違抗職務上之合法、合理命令者」之規定事由，復於原審及本院訴訟中再主張如附表二編號21至29所示之行為事實，則上訴人於104年7月31日既以被上訴人有附表二編號9、30所示之行為事實為由，終止兩造間系爭勞動契約，有系爭終止契約函可憑（見原審卷一第35至37頁），而不及其他如附表二編號1至8、11至29及31所示之事由及行為事實，足認上訴人應僅以系爭終止契約函所載終止勞動契約之事由為限，不應及於系爭104年7月31日事後追加之終止勞動契約事由，上訴人所為上述追加終止契約事由，揆諸前揭說明，有違誠信原則，亦不符解僱最後手段性原則。是本院須審酌如附表二編號9、30所示事由之合法性。至於系爭104年7月31日事後追加之終止勞動契約之事由，則不再予以論列，先予敘明。
(四)被上訴人有無違反系爭工作規則、上訴人輔導中心專職心理
師作業規範、系爭契約書之情況？情節是否重大？1.按勞基法第12條第1項規定，勞工有該條項所列情形之一者
，雇主得不經預告終止契約。故雇主非有該項各款之事由，不得任意不經預告終止契約，此為民法第71條所稱之禁止規定，如有違反，自不生終止之效力（效力規定）（最高法院103年度台上字第2700號判決意旨參照）。
2.又所謂勞工違反工作規則「情節重大」，不得僅就雇主所訂
工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上相當，始足當之（最高法院104年度台上字第2487號判決意旨參照）。查專案人員有下列情形之一者，本校得不經預告終止契約，不發給資遣費：六、違反契約或本規則情節重大者，所謂情節重大，係指下列情形之一者：(4)故意擅離崗位或怠忽職守者，系爭工作規則第23條第6款第4目定有明文（見原審卷一第
119、120頁、本院卷一第186頁），依上揭說明，系爭工作規則雖將故意擅離崗位或怠忽職守者，直接將之定明為所謂「情節重大」，惟本院仍應審酌被上訴人之行為事實是否符合「情節重大」要件，是認不得僅就上訴人即雇主所訂工作規則之名目條列是否列為情節重大作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。
3.次按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四
、違反勞動契約或工作規則，情節重大者；雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。又按勞工非有勞基法第12條第1項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院91年度台上字第1006號判決意旨參照）。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104年度台上字第1227號判決意旨參照）。經查：
(1)勞動關係係以勞工之勞務提供與雇主報酬給付為其主要內容
，但由於勞動契約非僅財產價值之交換，而係具有從屬性，含有高度人格特質，且具有繼續性，在勞務的提供與報酬之給付過程中，皆認為根據勞動契約及民法第148條誠實信用原則可以衍生出一系列之忠誠義務（又稱附隨義務或忠實義務），其意旨為勞動者應盡注意義務提供勞務，並忠實維護雇主合法利益。忠誠義務就其性質而言，基本上可分為兩大範圍：一是雇主利益維護義務，也就是不作為義務；另一為保護義務，即作為義務。其中不作為義務包括：保密義務、競業禁止義務、兼差禁止義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務；作為義務則包括：報告義務、遵守勞動保護規範義務及工作障礙及危害通知義務。上訴人依如附表二編號9、30之事由終止系爭勞動契約，而附表二編號9所示事由係故意擅離崗位或怠忽職守；附表二編號30所示事由係違反系爭勞動契約書第5點工作項目「個別諮商與個案管理」及輔導中心心理師相關作業規範，均係被上訴人提供勞務之作為義務之違反，應可認定。
(2)查系爭工作規則第4章規定工作時間，專案人員每日正常工
作時間不得超過8小時，每2週不超過84小時。專案人員出勤及差假程序依據「國立○○大學出勤差假應行注意事項」（下稱差勤注意事項）辦理。系爭工作規則第10條第1項、第18條定有明文。又請假人員應覓妥職務代理人，並經核准後，方得離校；遇有急病或緊急事故，得由其同事或家屬親友代辦請假手續；請假5日以下者，單位主管核定，差勤注意事項第5條、第6條第3款亦有規定。上訴人主張被上訴人有如附表二編號9所示之事由乙節，被上訴人於原審自承可能當時太忙沒有請假完成等語明確，足認被上訴人於如附表二編號9所示時間應係不假外出，則被上訴人確於如附表二編號9所示時間未經請假即擅離工作崗位，不服勞務，顯然有違勞工忠誠履行勞務之義務。惟此部分係發生於103年10月15日，且被上訴人於103年度年終考核經上訴人核定為乙等，顯係被上訴人於103年度年終考核時已由上訴人綜合考核（包括被上訴人差勤部分），並以此懲戒被上訴人。又被上訴人僅此一次未經請假擅離崗位，且經上訴人於103年度年終考核列為乙等，自難遽認確已嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，而足以對上訴人造成相當之危險，且客觀上已難期待上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，被上訴人雖有如附表二編號9所示之事由，亦難認符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。
(3)又按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約。此項終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。
該所稱「知悉其情形」，係指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而言；而情節是否重大，併應斟酌雇主因此所受損害之情形。上訴人主張被上訴人有如附表二編號9所示之行為事實，而有未經請假擅離崗位之情形云云，縱令屬實，惟上訴人於嘉義縣社會局勞資爭議調解程序時自承係於104年6月知悉乙節，有該次調解筆錄可稽（見原審卷一第45、47頁）；而上訴人之輔導中心亦確於「104年6月中」時即已「查覺」上情，有上訴人輔導中心簽附卷可稽（見原審卷一第111至113頁），足認上訴人對於被上訴人違反系爭工作規則第23條第6款第4目「故意擅離崗位」客觀上已確定，卻遲至104年7月31日始以被上訴人違反上開事由，依勞基法第12條第1項第4款之規定，對被上訴人為解僱通知，實已逾同條第2項規定之30日除斥期間，自不生效力。(4)上訴人另主張：被上訴人記錄凌亂，參雜多件未完成手稿，
未完整記錄歸檔保存，且所製作之諮商紀錄未符合心理師法第15條規定之應親自記載完整姓名、完整日期或內容等語，縱令屬實，惟觀上訴人105年10月18日○○輔字第1050010193號函記載；檢送原審之書面紀錄資料與卷宗夾分為兩大類共計22冊敘述如下(一)諮商紀錄（有完整姓名及日期）：分為「97學年度至103學年度個別諮商紀錄整理」以及「林員（即被上訴人）存於電腦之諮商紀錄資料」共計12冊卷宗夾。
(二)非諮商紀錄（無完整姓名有日期及有完整姓名無日期）：分為「非個別諮商紀錄」與「未能歸類的諮商紀錄」，說明如附件，共計10冊卷宗夾等語，此有上訴人上開函附卷可稽（見原審卷二第25頁），是認被上訴人製作之諮商紀錄，並非全部均不符合心理師法第15條規定。至於非個別諮商紀錄及未能歸類之諮商紀錄，縱有未符合心理師法第15條規定之情形，亦非影響文件之效力或違反工作規則重大。又上訴人所製內部控制制度手冊作業目的即明定本制度之訂定，包括人事、財務、學校營運之作業程序、內部控制點及稽核作業規範；而就輔導中心內部控制事項訂有作業程序及自行檢查表，自行檢查表內除填表人外，尚有複核、單位主管欄等情，有上訴人所製內部控制制度手冊在卷可憑（見原審卷一第
125、142至145頁），足認上訴人輔導中心亦應負有稽核之義務，自可認定，故上訴人輔導中心主管對於表上輔導個案接案流程作業，其中是否登錄個案資料於「輔導中心個別諮商紀錄表」及「輔導中心輔導登錄表」；輔導中心是否每學期統計諮商輔導個案，並製表存檔等項應負有稽核義務，則被上訴人雖有部分檔案未歸檔或個案紀錄未完整，如上訴人每學期均確實依輔導中心內部控制事項相關流程作業稽核，自無被上訴人有如附表二編號30所示之行為事實，又證人鄧閔鴻於原審證述：「（你101年2月間接任之後到無紙化，這期間有無去計算原告每個月的歸檔件數？）我們有一位管理紀錄的輔導老師，他每月都要統計每位輔導老師的歸檔件數，每個學年結束的時候他會把當年度的諮商統計數據向我報告，所以我並沒有每個月去逐一清點，因為這個諮商業務內容比較敏感，我不會逐一逐月去清點每筆紀錄，因為裡面都是個案隱私，我也是在○○大學任教，個案有很多是我的學生，所以我不適合去逐一清點，都是仰賴管理紀錄的輔導老師劉佩瑜。」、「我們是同一個辦公空間。」等語（見原審卷一第218、220頁），況自97年至101年之前主管（陳玉美)或最近4年之主管（如鄧閔鴻101年2月就任），平常在同一辦公室均未特別要求被上訴人，或上訴人4年來未能確實稽核致未能發現，亦未對被上訴人先予通知改善或申誡、記過等處分，使被上訴人能適時改進，足認依其情節尚難認被上訴人有違反勞動契約或工作規則，情節重大，而達到應予解僱之程度。
(五)被上訴人請求確認兩造間僱傭關係自104年8月1日至106年7
月31日止存在，有無理由？依上，上訴人於104年3月31日係以被上訴人有如附表二編號9、30所示之行為事實，而有勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大為由終止兩造間僱傭關係，惟查被上訴人上開行為事實，均難認被上訴人確有符合勞基法第12條第1項第4款規定「情節重大」之要件，又上訴人亦於104年6月間應已知悉被上訴人有如附表二編號9所示違反工作規則之情事，乃遲至104年7月31日始為終止契約之意思表示，已逾30日之除斥期間，而不生效力，足認兩造間就系爭勞動契約所生之僱傭關係，自仍然有效存續，至為明確。被上訴人請求確認兩造間僱傭關係自104年8月1日至106年7月31日止存在，自屬有據。
(六)被上訴人依系爭契約書，請求上訴人自104年8月1日起至106
年7月31日止，按月給付53,284元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，有無理由？1.另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
2.經查，依兩造不爭執之事項(三)所示，被上訴人遭解僱前之月
薪為53,284元。又系爭勞動契約未經上訴人合法終止，迄今兩造間仍有僱傭關係存在等情，已如前述，且上訴人既於104年7月31日，通知被上訴人終止系爭勞動契約，足認上訴人有為拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人在上訴人表示解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦有向上訴人表示繼續提供勞務之意，且依兩造不爭執之事項(六)所示，被上訴人於104年8月3日向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，兩造於104年10月1日調解不成立，有嘉義縣社會局勞資爭議調解筆錄在卷足按（見原審卷一第45至47頁），則依被上訴人於上訴人不法解僱後，隨即於104年8月3日申請嘉義縣社會局勞資爭議調解，並請求與雇主即上訴人恢復僱傭關係等情，堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，揆諸前揭說明，上訴人即應負受領遲延之責。又上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定及說明，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付薪資。則被上訴人依兩造間系爭勞動契約，請求上訴人自104年8月1日起至106年7月31日止，按月給付薪資53,284元，即屬有據。
(七)上訴人抗辯被上訴人於104年8月1日起至106年7月31日止，
轉向他機關服勞務之所得扣除，有無理由？1.又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，但
受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。核其立法意旨，在於受僱人因僱用人受領勞務遲延期間，雖能請求報酬，然此部分所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之。又觀諸民法第487條但書所載就受僱人轉往他處服勞務部分，僱用人得自報酬扣除「所得」，而非如民法第487條前段所定受僱人得請求「報酬」，是受僱人因僱用人受領勞務遲延期間，轉往他處服勞務所得，含薪資、年終獎金或其他獎金部分，僱用人均得自受僱人之報酬中扣除。此外，上開條文所載之「他處」，係指非原僱傭關係期間所任之職務，不論專任抑或兼任，均屬之。
2.次按104年6月3日修正前之勞基法第30條第1項規定：「勞工
每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」，104年6月3日修正，自105年1月1日施行之勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時」；又依104年6月3日修正勞基法第30條之理由，乃因公務人員自90年1月起依「公布公務人員週休二日實施辦法」實施週休2日，顯見104年6月3日修正前勞基法第30條第1項所定「勞工每日正常工作時間不得超過8小時。每二週工作總時數不得超過84小時」，是指星期一至五平日每日工作8小時，星期六工作4小時，隔週休2日，逾此之工作即屬平日延長工作及假日工作。至104年6月3日修正、自105年1月1日勞基法第30條第1項規定：「每週不得超過40小時」，核是週休二日，亦即星期一至五平日每日工作8小時，逾此之工作即屬平日延長工作及假日工作，均應按任職時勞基法第24條第1項及第39條規定給付加班費。又105年12月21日修正前勞基法第24條第1、2款規定：
「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」。又行政院勞工委員會77年7月15日台77勞動2字第14007號函說明第2項載明：「勞動基準法第24條所稱平日每小時工資額係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入」，是認被上訴人每月領取之薪資53,284元均屬被上訴人在「每日正常工作時間」內所得之報酬，對於其他延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均非被上訴人「每日正常工作時間」內所得之報酬，應可認定。
3.又系爭工作規則第4章規定工作時間、第5章規定請假與特別
休假，其中第10條至12條、第15條規定，與勞基法第30條、32條、34至36條及39條規定意旨相同，有系爭工作規則在卷足按（見原審卷一第116、117頁）。另專案工作人員依本校系爭工作規則、勞基法及勞工請假規則等相關規定辦理；請事、病、生理假、家庭照顧、加班補休等假，得以時計，不足1小時以1小時計，累計8小時為1日，系爭差勤注意事項第
1、2項定有明文。再辦公時間之規定：上班日數及時數：每週上班5天，每日上班8小時。必要時，得由用人單位調整上班時間及休息時間；正常上班時為上午8時至12時，下午13時至17時，共計40小時，得採彈性上班；本校適用勞基法人員休息日原則不得申請加班，但經校長或其授權之人員同意者，例外准予加班，其工作之時間計入延長工作時間總數計算；例假日除天災、事變或突發事件外，一律不得申請加班，國立○○大學職員實施彈性上班差勤管理要點第一項(一)、
(二)、第二項(四)、3.明文規定。被上訴人非屬適用勞基法第84條之1之勞工，就其延長工作時間、休假及例假日照常工作者，自應適用勞基法相關休假及延長工時加給及假日工作之工資規定。
4.依兩造不爭執之事項(七)所示，被上訴人於104年8月1日起至
106年7月31日止：轉向他處服勞務之平日日間所得合計486,502元，平日夜間所得合計93,360元，週六、日、例假日所得合計142,200元，所得總計722,062元。期間內於國立○○大學取得薪資共204,160元。+之每月所得如附表一所示。綜上說明，被上訴人因上訴人受領勞務遲延期間，轉往他處服勞務所得部分，上訴人均得自被上訴人之報酬中扣除，自應以被上訴人於上訴人處「每日正常工作時間」內所得之報酬計算為限，故以被上訴人於上訴人處每週上班5天，正常上班時為上午8時至12時，下午13時至17時，共計40小時為限計算，乃因上訴人對於被上訴人正常正作時間以外如延長工作時間、休假及例假日照常工作，上訴人應適用勞基法相關休假及延長工時加給及假日工作之工資規定，則被上訴人在每日正常工作時間以外即平日夜間（即每日17時下班以後）及每週六、日（即休息日、例假日）轉向他處服勞務所取得之所得，是就被上訴人在延長工作時間、休假及例假日，犧牲時間照常工作者，如認需扣除者，無異認被上訴人如僱傭關係存在者，需拋棄依勞基法相關休假及延長工時加給及假日工作之工資規定之請求，更甚者被上訴人需每週7天，均應提供勞務，無庸休息，自有違勞基法第30條第1、2項、第36條、第24條第1、2款及第39條前段，及勞基法工時保障規定係為保障勞工身心健康、維護勞工人格發展及人性尊嚴之意旨，是認就被上訴人在每日正常工作時間以外即平日夜間（即每日17時下班以後）及每週六、日（即休息日、例假日）轉向他處服勞務所取得之所得，自不應扣除，較符合勞基法上開意旨。至被上訴人主張：上訴人不得扣除伊在附表一所示於他處服勞務之薪資，縱應扣除，亦應以伊在上訴人處之鐘點費扣除云云，均無可採。上訴人抗辯：得全額扣除被上訴人於他處服勞務期間所領得之報酬，亦難憑採。再被上訴人依系爭勞動契約之法律關係請求確認兩造間僱傭關係存在（自104年8月1日起至106年7月31日止），並請求上訴人給付上開期間之薪資，上開請求權，仍均基於勞動契約而生，而被上訴人雖得請求薪資報酬，惟在被上訴人因上訴人受領勞務遲延期間，雖能請求報酬，然此部分所得之利益，乃屬不當利益，基於損益相抵原則，上訴人自得主張扣除，故上訴人雖於本院審理時始以民法第487條但書抗辯，主張扣除，惟如不許其提出，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，本院仍應審酌，被上訴人陳稱上訴人對此部分已逾時提出攻擊防禦方法，應不許提出云云，自難憑採。
5.末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件薪資債權為定有期限之給付，被上訴人主張上訴人應自各月給薪日之翌日起給付遲延利息，於法自無不合。從而，被上訴人依系爭勞動契約，請求上訴人給付被上訴人自104年8月1日起至106年7月31日止，扣除被上訴人平日日間在上訴人處取得薪資及至他處服勞務所得後，即如附表一「每月應給付金額」欄部分所示之薪資，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係自104年8月1日起至106年7月31日止存在，及上訴人應給付被上訴人如附表一「每月應給付金額」欄所示金額，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許；逾此範圍部分之請求，應屬無據，不應准許。就上開應准許之部分，原審命上訴人給付被上訴人超過附表一「每月應給付金額」欄所示本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日

 

(資料來源:司法院網站)